Discrecionalidad técnica en las oposiciones: un virus resistente frente a las vacunas.

Decía el profesor García de Enterría que la discrecionalidad era el caballo de Troya del Derecho Administrativo y por mi parte, añadiría que la “discrecionalidad técnica” es “el lado oscuro” del control de las oposiciones y concursos, escurridizo a las redes del control jurídico. La primera década tras la Constitución, por inercia histórica, consideraba que la “discrecionalidad técnica” tenía categoría de dogma, de manera que las sentencias judiciales consideraban que los Tribunales Calificadores gozaban de una especie de infalibilidad papal al calificar ejercicios y que no admitía discusión ni supervisión judicial.  La segunda década, vino de la mano del Tribunal Constitucional que al estilo del aperturista Concilio Vaticano II, dictaminó que se podía controlar la valoración de los Tribunales calificadores en caso de “errores manifiestos”, o cuando tratándose de exámenes tipo test, la discrecionalidad resultaba “cero”. La tercera década y un poco mas allá, etapa en que estamos inmersos, ha dado un paso adelante en el control jurisdiccional, bajo una especie de Teología de la Liberación por parte de algunos tribunales contencioso-administrativos, que comienzan incluso a admitir pruebas periciales para demostrar el error de la calificación, la bondad de la formulación de la pregunta o la idoneidad de la respuesta,  o que incluso cuando la pregunta del ejercicio en entredicho versa sobre aspectos jurídicos, el mismísimo Tribunal contencioso – experto en derecho- examina la validez del criterio del Tribunal administrativo calificador y lo anula o sustituye.

Pues bien en este contexto que como la canción, parece ser de “dos pasitos adelante, y uno atrás”, cobra interés la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2011 (rec.2487/2010), cuyo ponente es Vicente Conde Martín de Hijas, tras su fecundo paso como magistrado por el Tribunal Constitucional. Dicha sentencia, que comentaré brevemente introduce un importante Fundamento de Derecho que reproduciré.

1. Comencemos recordando que se trata de la impugnación de la valoración del ejercicio práctico de las pruebas selectivas para Técnico Superior de la Comunidad Autónoma, especialidad laboral, discutiéndose la respuesta correcta a la luz de la reglamentación de la Seguridad Social sobre la  inclusión de determinados conceptos salariales en la base de cotización. Oigamos al Tribunal Supremo, aunque la sentencia íntegra está aquí:

SEXTO. – Precisado lo anterior, procede pues determinar si la sentencia impugnada al desestimar la pretensión del recurrente relativa a la calificación de la cuestión 1 del segundo supuesto práctico del segundo ejercicio de las pruebas selectivas, al entender que aquélla integra el núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, infringe los artículos 23.2 y 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia que cita.

Tal cuestión debe ser abordada recordando (por todas, sentencia de 13 de julio de 2011 -R.C. nº 4964 / 2007- F.D. 5º-) que los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala y Sección, en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños” .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

La anterior premisa jurisprudencial conduce a la desestimación del primer motivo del recurso de casación pues debemos recordar que la pretensión deducida por el recurrente en el proceso de instancia, e incluso en el actual recurso de casación, se fundamenta en el hecho de considerar, en contra de lo sostenido reiteradamente y de forma motivada por el Tribunal Calificador, que la prima del contrato de seguro de vida por importe de 35 euros/mes debe quedar incluida en la base de cotización (tal como reflejó en el ejercicio que obra en la ampliación del expediente administrativo), aspecto éste que sin lugar a duda alguna representa ese “núcleo material de la decisión” al que hemos hecho referencia, constituyendo el estricto dictamen o juicio de valor técnico que, con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.

Tampoco advertimos que la sentencia impugnada vulnere la jurisprudencia de esta Sala que el recurrente invoca, pues las dos primeras sentencias citadas, además de referirse a exámenes con preguntas tipo test, contemplan, respectivamente, un supuesto en el que el error técnico aparece acreditado por una prueba pericial y otro, en el que el error resulta constatable con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común; es decir, que no requiere de saberes especializados, circunstancias por tanto completamente diferentes a las del caso que nos ocupa, en el que el presunto error se construye y apoya en las solas argumentaciones del recurrente y cuya determinación requiere de conocimientos jurídicos. Y la tercera aprecia el cumplimiento en el ejercicio de un opositor de los criterios mínimos fijados por el Tribunal Calificador, según lo dispuesto en las bases de la convocatoria, para entrar a corregirlo, devolviéndolo a dicho Tribunal para que procediera a evaluarlo, afectando por lo tanto a los “aledaños” del juicio técnico que, según hemos dicho, sí son susceptibles de revisión judicial.”

2. Aunque la sentencia es clara en sus términos señalaré los argumentos mas  relevantes. De un lado,  se apoya en distinguir el núcleo duro de la discrecionalidad técnica (criterio de fondo del Tribunal Calificador: decidir si la respuesta es correcta o no) y los “aledaños”( condiciones o pasos instrumentales para tomar la decisión y que deben aplicarse bajo un triple parámetro de contro: a) La convocatoria; b)Las condiciones de igualdad para los aspirantes; c) La motivación). En términos gastronómicos, en el restaurante se distinguiría el núcleo técnico ( el plato cocinado, cuyos ingredientes, condimentación, guisado y presentación pertenece a la exclusiva discrecionalidad del cocinero) y los aledaños ( el servicio de camareros, los cubiertos, el tiempo disponible para almorzar, la forma y orden de manejo de cubiertos y utensilios, los precios y términos en que se anuncia el menú y su correspondencia con lo servido,etc).

Pues bien a la hora de controlar al Tribunal calificador de ejercicios de oposiciones, aplicando un símil de  semáforos, habría luz roja para el control judicial cuando se trata de asomarse al núcleo duro de la decisión, sin que lógicamente un Tribunal contencioso-administrativo pueda entrar a controlar por ejemplo, el mayor o menor acierto de un ejercicio para ser veterinario, e incluso sin que pueda controlar ( y aquí asoma un inquietante hallazgo de la sentencia comentada) el criterio de una respuesta jurídica a cuestión jurídica ( tal como la que verse sobre plazos del proceso contencioso-administrativo o sobre los elementos del acto administrativo), pues insisto en que lo que nos dice literalmente ahora el Tribunal Supremo es que: “con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.” (en el caso analizado, era un caso práctico de Derecho Laboral sobre aspecto salarial cuya respuesta la da la propia Ley, y sin embargo, el Tribunal Supremo no “abre el melón” del control manteniéndose al margen).

En cambio, habría luz verde cuando se trata de controlar los aledaños (ej. Tiempo disponible para el ejercicio, si los temas se ajustan al temario de las bases, publicidad de los ejercicios, igualdad de los aspirantes en las condiciones de las pruebas,etc).

Y finalmente existiría una luz ámbar, que permitirá el control con cautela, referido a los casos de exámenes con pruebas tipo test, siempre que se acredite: A) mediante prueba pericial consistente el error de la decisión ( ya que en tales pruebas la respuesta correcta es una sola entre varias alternativas); B) Se evidencie “ con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común” ( esto es, el error lo apreciaría el común de los mortales, pero sin poder tildarse de error controlable aquella decisión del Tribunal calificador que para ser combatida requiera análisis jurídicos o forzar pericias y argumentaciones).

3. En fin, quede constancia de este último eslabón en el control jurisdiccional de oposiciones y recursos, y aunque se ha avanzado mucho en la tutela del mérito e igualdad en las oposiciones y concursos, para Sevach queda aún camino por recorrer. Permítaseme una imagen. Hace tiempo, cierto Catedrático de Medicina me explicaba que a mediados del siglo pasado, cuando un paciente se moría tras padecer retortijones, sudores y vómitos, y se desconocía la causa real, se decía que había fallecido del “Cólico miserere”, y se quedaban tan panchos tanto el médico como  la familia del paciente reconfortada al poder ponerle “nombre al monstruo”.

Pues bien, en las oposiciones y concursos, el nombre del monstruo es “Discrecionalidad técnica” y cubre muchos virus y patologías, limitándose el forense (en sentido tanto médico como judicial) a aplicar la extremaunción con los óleos de la “discrecionalidad técnica”. Y es que el sacramento de la extremaunción, como su nombre indica, se administra al cristiano moribundo con bonitas palabras y gestos…pero no le mantendrá vivo.

Adjuntamos enlaces:http://contencioso.es/2011/12/18/discrecionalidad-tecnica-en-las-oposiciones-un-virus-resistente-frente-a-las-vacunas/#more-77166

http://contencioso.es/files/2011/12/STSKONTROL.pdf