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fepuso asturias
La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de Noviembre de 2011(rec.103/2011) aborda una de las cuestiones que provocan mas litigios en los procedimientos competitivos, tales como concurso-oposición de acceso o concurso de méritos para provisión de puestos de trabajo, en los que algún aspirante tras vencer el plazo de instancias, aporta bien un nuevo mérito o bien la justificación de un mérito ya invocado. En el caso analizado la cuestión presenta un matiz singular tampoco infrecuente en la praxis administrativa ya que tras vencer el plazo de solicitudes, la Administración requirió telefónicamente a los aspirantes que no justificaban debidamente los méritos, con lo que el perjudicado por esta acreditación fuera de plazo impugnó la Resolución final.
1. La Sentencia desestima el recurso y confirma el hacer de la Administración al admitir la posibilidad de acreditación en un concurso de provisión de puestos de trabajo del mérito referido a la “conciliación de la vida familiar”, finalizado el plazo de instancias y tras requerimiento telefónico de la Administración, mediante certificado de empadronamiento de un familiar, extremo que se había invocado expresamente- pero no acreditado- en el plazo de presentación de instancias. Oigamos a la sentencia:
la posibilidad de subsanación contemplada en el artículo 71 de la Ley 30/1992, ha sido ampliamente admitida por la Jurisprudencia no solo en lo referente a los defectos de la solicitud inicial , sino a la defectuosa acreditación de los méritos (STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 11 de octubre de 2010, rec. 4236/2009), es decir, ” no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal de un concreto documento justificativo presentado” (STS. Sala 3ª, Sección 7ª, de 20 de mayo de 2011, rec. 3481/2009, y las que en ella se citan), es decir, se trata de completar la justificación de méritos que adolece de algún defecto o está incompleta (STS de 14 de diciembre de 2009, rec. 3661/2006)”.
Sobre la práctica del requerimiento de subsanación telefónico, despacha su irrelevancia la sentencia aduciendo:
toda notificación debe realizarse a través de un medio que permita tener constancia de su recepción (artículo 59.1 Ley 30/1992). No obstante, las irregularidades constatadas no resultan invalidantes, desde el momento en que se ha podido constatar que los interesados pudieron subsanar y completar la documentación, de modo que los requerimientos verbales cumplieron con su cometido, sin provocar situaciones de indefensión originadas por el defecto formal, únicas con entidad para provocar la anulabilidad(artículo 63.2 Ley 30/1992).”
2. Resumiremos la situación jurisprudencial actual.
En primer lugar, el criterio que preside esta materia es el indicado por doctrina reiterada del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2010 (casación 1719/2007 ) en la que «sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2 CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse. Y esta clase de resultado será de apreciar cuando la estricta aplicación de unas bases dificulten el acceso a la función pública en virtud de criterios carentes de racionalidad, con una desproporción manifiesta o derivados de hechos que no sean imputables al aspirante que sufriría la exclusión» .
En segundo lugar, el criterio sobre la aplicabilidad del art.71 de la Ley 30/1992 en los procedimientos competitivos de concursos de méritos es resuelto por el Tribunal Supremo sin criterios absolutos ni automatismo favorable ni negativo. Será en cada caso concreto, cuando habrá que apreciar o no la procedencia de tal subsanación, pues el Tribunal no quiere perder de vista que existen una Convocatoria que fija las reglas del juego para todos los aspirantes.
En tercer lugar, el Tribunal Supremo se asienta sobre el criterio de “lo razonable”. ¿ Y qué es razonable para el Tribunal Supremo?. Pues la Sentencia del TS de 14 de Septiembre de 2004 ( rec.2400/1999) y que se consolida en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2009 (rec. 5279/2005 ) nos lo muestra, sentencia que a mi juicio es el “leading case” en estas cuestiones:
En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa (artículo 103 CE ).Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido.».
Idéntica referencia a criterios de racionalidad y proporcionalidad sirve a la Sentencia de 20 de Mayo de 2011 (rec.712/2009) para aplicar el art.71 de la Ley 30/1992 a un procedimiento de concurso en que el aspirante explicó la razón ajena a su voluntad de no aportar en plazo la documentación acreditativa de un mérito invocado. O el caso zanjado por Sentencia de 15 de Abril de 2011 (rec.3878/2009) en que se reprocha a la Administración no haber concedido plazo de subsanación de la acreditación exigida por la convocatoria referida a la titulación, cuando el aspirante aportó el resguardo acreditativo del pago de la tasa por expedición del título.
En la misma línea, y con carácter general se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de14 de Julio del 2011 (rec. 5475/2009):“que admite la aplicación del trámite de subsanación de defectos a los procedimientos selectivos, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, en concreto, tal y como se reconoció en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009 (rec. 1842/2007 ), en su fase de concurso y en relación con la acreditación de los méritos alegados en él, máxime en un supuesto como el presente, en el que se evidenció que las bases no fueron todo lo precisas y claras que deberían.”
Y finalmente, la Sentencia del TS de 21 de Febrero del 2011 (rec. 3377/2008): “ Lo decisivo es que el defecto del que venimos hablando era subsanable. (…)Y, desde luego, debió, ante las alegaciones del Sr. Jesús Ángel , permitirle la subsanación pretendida ya que no estaba añadiendo ningún mérito nuevo sino simplemente haciendo patente cuanto ya reflejaba el primer certificado y expresó en la autobaremación.”
3. Pese al criterio eminentemente casuístico, Sevach intentará ofrecer las pautas generales, a partir de lo sentado por el Tribunal Supremo:
A) No hay derecho a plazo de subsanación para omitir méritos no invocados dentro de plazo. Por ejemplo, en un concurso de méritos para puesto de Letrado si nada se dijo en la relación de méritos expuestos con la instancia de un Master en Derecho Público, ni la Administración puede conceder plazo de subsanación ni el aspirante exigirlo o beneficiarse de su concesión para aportarlo al procedimiento.
B) Hay derecho a exigir plazo de subsanación si se trata de acreditar méritos que fueren invocados dentro de plazo sin respaldo documental pero eso sí, para evitar la mala fe y abuso de derecho así como la fuerza de la convocatoria ( y la necesidad de “motivar” todo acto que afecte a terceros), deberán concurrir necesariamente circunstancias que evidencien la “razonabilidad” de disponer de un nuevo plazo, tales como las siguientes: imposibilidad de acreditación temporánea ajena al interesado; fijación a posteriori por la Comisión calificadora de un criterio de exigencias de acreditación que va mas allá de lo impuesto formalmente por las bases; complemento acreditativo de méritos referido a extremos formales y no sustanciales,etc. Por ejemplo, si para el citado puesto de Letrado se acreditó la Licenciatura en Derecho y se indicó la realización del Master en Derecho Público (aunque no se adjuntó la certificación académica por una explicación razonable tal como la demora en su expedición por la Universidad en que se cursó), la Administración puede conceder plazo de subsanación de la acreditación del Master y el aspirante exigirlo o beneficiarse de su concesión.
C) Hay derecho a exigir plazo de subsanación si se trata de acreditar nuevos méritos o circunstancias complementarias de los méritos alegados, en los casos en que las bases de la convocatoria son ambiguas respecto del mérito a valorar. Por ejemplo, si para el citado puesto, las bases decían que se valorarían “ actividades académicas regladas”, el aspirante podría aportar la acreditación a título de subsanación ya que lo “reglado” puede significar tanto “oficial” ( lo que excluiría el Master) como lo “reglamentado” (lo que incluiría el Master). O si se acreditó el Master pero no se sabía si se valoraría según las horas, podría subsanarse la acreditación de su extensión horaria.
4. Es cierto que puede plantearse una curiosa paradoja, que radica en que unos aspirantes serán diligentes y en plazo harán acopio de toda la documentación y otros podrán echarse a dormir y dispondrán de mayor plazo (no para invocar nuevos méritos sino para acreditar los que había). Sucede en este caso algo parecido a lo que decía Woody Allen: “ Al final, Dios tiene sentido del humor pues menuda broma si vemos tras una vida casta y bondadosa como está a nuestro lado en el Cielo nuestro vecino libertino y malvado”.
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