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fepuso asturias
La Sentencia 151/2014 dictada por la Audiencia Nacional (AN) establece que durante el tiempo de vacaciones, cualquier trabajador deberá percibir la remuneración normal o media incluida cualquier retribución variable que se devengue, sin que el convenio colectivo o el acuerdo entre las partes puedan disponer lo contrario.
Historia del caso y normativa tenida en cuenta por la Audiencia Nacional
La Sentencia de arras haciendo un análisis exhaustivo y comparado de las normas que regulan la retribución de las vacaciones (Convenio 132 OIT y Directiva 2003/88/CE fundamentalmente) así como de la jurisprudencia española y europea en dicha materia (fundamentalmente STJCE Lock), altera bruscamente la doctrina imperante hasta el momento en nuestro ordenamiento jurídico social, conforme a la cual, el convenio colectivo era soberano para establecer la cuantía de la retribución de las vacaciones.
Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
En materia de vacaciones siempre ha existido de referencia el Convenio 132 de la OIT de 29 de junio de 1970 (ratificado por España el 16 de junio de 1974) denominado Convenio relativo a las vacaciones anuales pagadas. Éste establece en su art.7.1 que: “Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media”. Así, conforme a este Convenio, el salario a percibir durante nuestras vacaciones debe consistir en el promedio de la totalidad de nuestros conceptos salariales.
La regla anterior se ve fuertemente atemperada por el art.1 del mismo Convenio 132 conforme al cual cabe pacto en contrario ya que: “La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país.”. Es decir, lo previsto en el Convenio 132 OIT se aplica de manera subsidiaria, por lo que el derecho a cobrar durante las vacaciones la media de nuestro salario sólo opera en caso de que no exista norma legal o convencional que regule otro sistema de cobro.
La regla anterior se ve fuertemente atemperada por el art.1 del mismo Convenio 132 conforme al cual cabe pacto en contrario ya que: “La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país.”. Es decir, lo previsto en el Convenio 132 OIT se aplica de manera subsidiaria, por lo que el derecho a cobrar durante las vacaciones la media de nuestro salario sólo opera en caso de que no exista norma legal o convencional que regule otro sistema de cobro.
Jurisprudencia española en materia de retribución de vacaciones
En este marco jurídico ordenado por el Convenio 132 de la OIT, la jurisprudencia española ha asumido que la retribución de las vacaciones ha de comprender “el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria” (entre otras SSTS/IV de 17/12/1996 o de 19/4/2000) pero, cuando la retribución de las vacaciones está regulada en convenio colectivo, se ha validado que el convenio incluya o excluya los conceptos retributivos que estime oportunos, siempre que se respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario (entre otras: STSS de 26/7/2010, de 25/4/2006 o de 8/6/1994).
De esta manera el Tribunal Supremo ha admitido la retribución normal o media durante las vacaciones sólo en los casos en que el convenio colectivo no establecía un régimen retributivo de las vacaciones distinto, en cuyo caso, tenía prioridad aplicativa lo establecido en el convenio colectivo.
Directiva comunitaria 2003/88/CE relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo
Aunque el art.7 de la Directiva de citada guarda silencio respecto a cómo deben retribuirse las vacaciones (la norma europea se limita a regular en materia de vacaciones dos aspectos concretos: primero, que el periodo de vacaciones debe ser de al menos cuatro semanas y, segundo, que las vacaciones no pueden sustituirse por compensación financiera) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE) viene interpretando que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho.
Así el TJCE, a través de reiterada jurisprudencia en análisis de la Directiva 2003/88/CE, ha establecido que el salario durante las vacaciones debe ser comparable al de los periodos de trabajo (sentencias Robison-Steele y otros -TJCE 2006,81- y Schultz-Hoff y otros –TJCE 2009,7-).
En esta misma línea el TJCE viene reiterando que el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del derecho social de la UE de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites de la Directiva 2003/88/CE.
Junto con esto, el tribunal europeo enfatiza en sus sentencias sobre la materia, que el derecho a vacaciones está expresamente reconocido en el art.31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Sentencia Lock del TJCE de 22/5/2014
Esta Sentencia examina concretamente el caso de un trabajador británico que, aunque en vacaciones percibió la comisión precedente de las ventas que había obtenido durante las semanas anteriores, al mes siguiente del disfrute de las vacaciones sólo percibió salario base por no haber efectuado ventas durante sus vacaciones. Esta “desventaja financiera diferida” se juzga como muy grave por el TJCE por entender que puede disuadir al trabajador de ejercer efectivamente su derecho a las vacaciones.
La Sentencia Lock se enmarca por tanto en la línea doctrinal europea explicada en el punto anterior pero, respecto a las sentencias anteriores, da un paso más al recoger específicamente la obligación de que los convenios colectivos (así como cualquier ley o pacto) respeten el mandato del art.7 de la Directiva 2003/88/CE: “el artículo 7, apartado 1, 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base”.
Sentencia Audiencia Nacional 151/2014 de 17 de septiembre
Esta Sentencia resuelve el conflicto colectivo interpuesto por la parte social de la empresa SWISSPORT al entender que, conforme a la Directiva 2003/88/CE después de la Sentencia Lock, no cabe seguir excluyendo de la retribución de las vacaciones ningún concepto salarial a pesar de que dicha exclusión venga recogida en convenio colectivo.
La AN asume esta tesis y juzga que con la nueva jurisprudencia europea excluir conceptos salariales de la vacaciones a través de la negociación colectiva, es legitimo respecto al Convenio 152 pero no respecto de la Directiva 2003/88/CE. Así, la AN juzga que, primero, la conclusión de la Sentencia Lock (esta es que las comisiones por venta deben formar parte de la retribución de las vacaciones) es extensible a cualquier otra retribución variable y, segundo, no cabe que un convenio colectivo se oponga a la Directiva citada en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria.
Conforme a las dos anteriores conclusiones la AN declaró el derecho de los trabajadores a percibir durante sus vacaciones anuales el promedio todas las retribuciones variables que esta el momento estaban excluidas por así disponerlo el convenio colectivo (en concreto: hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida).
Conclusiones y efectos jurídicos de la SAN de 17 de septiembre
Con esta sentencia se abre una nueva corriente doctrinal conforme a la cual ya no cabría que el convenio colectivo excluya de la retribución de las vacaciones ningún concepto retributivo. Conforme a esta doctrina, muchos de los convenio colectivos vigentes estarían fuera de la legalidad por no incluir el 100% de los conceptos salariales en la retribución de las vacaciones.
Esta importantísima conclusión puede llevar al inicio masivo de reivindicaciones y/o pleitos en nuestras empresas pues, hasta el momento, ha sido una práctica habitual pactar en convenio los complemetos/pluses que se tenían que abonar en vacaciones siendo común la exclusión de un gran número de complementos.
A la hora de pleitear esta materia hay que tener en cuenta que:
No estamos ante una sentencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, estamos hablando de una sentencia de la Audiencia Nacional, tribunal estatal pero “ordinario” al mismo nivel jerárquico que un tribunal superior de justicia de comunidad autónoma. Además, en estricto, el único órgano jurisdiccional del que emana jurisprudencia es del Tribunal Supremo, así la AN marca tendencia o doctrina pero no jurisprudencia lo que supone que los jueces y tribunales de lo social no tienen la obligación de acoger la nueva teoría emanada de la AN.
La SAN obvia en su fallo la segunda parte de la Sentencia Lock en la que, resolviendo la tercera cuestión prejudicial elevada por el juzgado británico, se determina cual debe ser el método de cálculo de la retribución de las vacaciones cuando el salario del trabajador está compuesto por varios elementos. El TJCE determina en el caso Lock que las comisiones deben incluirse porque éstas están en relación directa con la actividad del trabajador en el seno de la empresa. Esta decisión se toma en base a la Sentencia Williams y otros (TJCE 2011, 272) según la cual: deben incluirse los conceptos referidos a la condición personal y profesional del trabajador y excluirse los complementos destinados a cubrir gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo. Pues bien, la AN a la hora de determinar que conceptos debe abonar SWISSPORT en vacaciones no hace ninguna mención al criterio dado por el TJCE en la Sentencia Williams.
La AN, a afectos de poder aplicar la Sentencia Lock al caso que a ella se le plantea, hace una completa analogía entre comisiones por venta y complementos variables. Esta identidad entre ambos conceptos salariales a lo mejor no es tan evidente para otro juzgado/tribunal.
En conclusión, si queremos hacer valer en nuestras empresas la Sentencia que venimos comentado debemos tener en cuenta que no llevamos todas las de ganar conforme a las reservas explicadas en este último apartado.
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